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sexta-feira, 22 de agosto de 2008

monografia: FAMÍLIA HOMOAFETIVA: PROTEÇÃO JURÍDICA

FAMÍLIA HOMOAFETIVA: PROTEÇÃO JURÍDICA
Aluna: Patrícia Fideles Dourado
Orientador: Frederico do Valle Abreu
Resumo
Este trabalho é fruto de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial a respeito da
proteção jurídica da relações homoafetivas.
O sistema jurídico precisa se adaptar às novas realidades, não podendo se esquivar
com base em preconceitos e dogmas morais, das situações que se apresentam. As
relações homoafetivas são um fato social que necessitam da proteção jurídicas do
Estado, sob risco de não o fazendo incorrer em supressão de direitos.
Palavras-chave: Família, Afeto, Homossexualidade. Homoafetividade. Direitos.
INTRODUÇÃO
A família, entendida como agente socializador do ser humano, núcleo natural e
fundamental da sociedade sofreu ao longo dos anos modificações em sua concepção e
definição.
A sociedade em um determinado momento histórico instituiu o casamento como
regra de conduta, e o núcleo familiar, para ter aceitação social e reconhecimento jurídico,
deveria obedecer a instituição do matrimônio entre um homem e uma mulher, como única
forma capaz de gerar e estabelecer laços socialmente aceitos e juridicamente protegidos.
A realidade social nos obrigou a trazer uma nova concepção de família ao longo
dos anos, desvinculando de seus paradigmas originários casamento, sexo e procriação, onde
as relações de afetividade, carinho e amor apresentam-se como base para se chegar à
definição de núcleo familiar. Assim, todas as relações ligadas por laços afetivos merecem ser
reconhecidas como entidades familiares, independente da existência ou não de um vínculo
entre um homem e uma mulher, da convivência dos ascendentes com os descendentes, ou da
diferença entre o sexo dos sujeitos na relação. Presentes os requisitos de vida em comum,
Centro de Ensino Superior de Brasília – CESB
Instituto de Educação Superior de Brasília – IESB
Bacharelado em Ciências Jurídicas
coabitação e mútua assistência, é de se conceder os mesmos direitos e impor iguais obrigações
a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.
A sociedade evoluiu, transformou-se, e o legislador não conseguiu acompanhar
tais situações com a mesma velocidade, embora muito já se tenha sido feito nesta área, como
a introdução, na Constituição Federal e no Código Civil de 2002, de artigos que ampliam o
escopo e o alcance da proteção jurídica à diversidade de famílias existentes. De toda forma,
alguns avanços necessários não forma feitos, como a normatização das relações entre pessoas
do mesmo sexo, denominadas uniões homoafetivas. Assim, tais relações vêm recebendo
somente na jurisprudência o reconhecimento no âmbito do direito de famílias.
Este trabalho tem o objetivo de trazer as questões referentes à proteção jurídica das
relações homoafetivas, uma vez, que se tornaram realidade em nossa sociedade e encontramse
em situação de desamparo jurídico. O preconceito e a discriminação não podem e não
devem ser empecilhos para que sejam deferidos os direitos concernentes a cada um dos
sujeitos destas relações, e para que sejam definidas como entidades familiares a merecer a
tutela legal.
1. Família Homoafetiva – Proteção Jurídica.
1.1 Conceito de Família.
A estrutura familiar é algo complexo que precede o Direito, bem como a tentativa
de se legislar no sentido de protegê-la. O principal elemento de constituição da família não
são laços de parentescos de natureza biológica ou civil, mas sim a afetividade. O afeto é hoje
o elemento nuclear de qualquer entidade que pretenda ser família, embora não seja o único. O
núcleo familiar é fonte de companheirismo e afeto, com valorização de cada membro, para
permitir o desenvolvimento da personalidade de todos. É na família que se estrutura o sujeito,
e sendo assim, esta, merece proteção jurídica especial.
As relações de convivência familiar e social já não são mais as rigidamente
estabelecidas pelo Código Civil de 1916, onde a família jurídica era um conceito fechado,
estático e perene, de caráter eminentemente patrimonialista. Assim, sua função era manter
laços e relações políticas e perpetuar o nome e o patrimônio que se transmitia de geração a
geração e que era “a um só tempo, necessidade econômica e afirmação simbólica”1.
1 GIRARDI, Viviane .Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade jurídica da adoção por
homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 28.
2
O comportamento social e a vida familiar evoluíram, e as mudanças no
comportamento social, a emancipação feminina, os avanços da engenharia genética, tudo isso,
fez desabar o mito da antiga e decantada família patriarcal, pois, se o casamento já não é
perpétuo, a família não é um fim em si mesma e sexo não se destina somente à procriação. A
concepção legal da família contemporânea não encontra mais um modelo único para se
expressar, sendo ela porosa e plural, pois recebeu e incorporou as modificações ocorridas nos
costumes de nossa sociedade, modificações essas influenciadas por fatores de ordem social,
econômica e tecnológica. A busca da realização e da felicidade pessoal passou a ser a tônica
das relações de convivência familiar e social, e essas tornaram-se não só mais complexas,
como também, plurais.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira teve o
acolhimento legal do que os fatos sociais há muito já demonstravam: existem outras formas
de organização familiar que não somente aquelas fundadas no casamento. A Carta
Constitucional de 1988, a partir dos artigos 226 e seguintes, reconheceu legislativamente que
as formas e os arranjos familiares são plurais e fundamentada contemporaneamente na
solidariedade dos seus membros, não na imposição da Lei.
Reconhecendo-se assim, o papel jurídico do afeto, que irradia um novo alcance
para as normas jurídicas, permitindo o reconhecimento da união estável e das famílias
monoparentais, o que acabou por aumentar o leque das relações familiares legitimadas, que
passaram a ser reconhecidas e tuteladas pelo Estado.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
(...)
§ 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º: Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais ou seus descendentes.
Como se vê, o reconhecimento legal não é mais de um único modelo de família,
mas sim de variadas formas e vinculações afetivas que podem ser entendidas juridicamente
como novos conceitos de família. Pode-se constatar que o núcleo da família se modificou, e
deslocou seu centro de constituição do patriarcalismo, da solenidade e do principio da
autoridade para o princípio da compreensão e do amor, que nos moldes da Constituição
brasileira, reflete e preenche o princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro que é o
3
atendimento à promoção da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, II, da Constituição
Federal.
A Carta Constitucional, ao romper com o monopólio do casamento tido como
única fonte legítima de constituição da família, abriu o sistema jurídico para recepcionar
outras formas de organização familiar, porque calcadas no afeto e na solidariedade, e não na
lei, estiveram historicamente excluídas e marginalizadas.
A Constituição emprestou especial proteção às entidades familiares formadas por
um dos pais e sua prole e à união estável entre homem e mulher, como demonstram os
parágrafos 3º e 4º do já citado artigo 226. Porém, este rol, não exaure todas as formas de
convívio dignas de tutela. O artigo em referência deve ser entendido como uma cláusula geral
de inclusão, não podendo ser aceitável a exclusão das outras entidades que preencham o
requisito essencial para a constituição das relações familiares, a afetividade2 .
Ainda que as uniões homossexuais não possam ser consideradas aos olhos da Lei e
do direito positivado vigente, como idênticas ou similares ao instituto do casamento dadas as
especificidades dedicadas pela doutrina, tais uniões inserem-se no âmbito social como
possibilidade de se constituírem como uma família sob o eixo da conjugalidade na união
fática do par. Esse entendimento deriva do principio da igualdade visto sob o ângulo da nãodiscriminação
por causa do sexo, e portanto, em função da liberdade de opção sexual de cada
pessoa, decorrente da autonomia ética que lhe deve ser assegurada para definir o que entende
como seu projeto de realização pessoal e seu contexto de felicidade.
1.2 Princípios Constitucionais.
A sociedade brasileira, refletida na Constituição de 1988, se pretende mais justa, e
os direitos fundamentais, de forma explícita no conteúdo do seu artigo 5º, afirmaram a
vedação de toda e qualquer forma de preconceito ou discriminação. Celebrando a igualdade e
tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, buscou inaugurar um novo momento
para o povo brasileiro, em que a ciência do direito, mais do que garantir, deverá promover
direitos e, assim, efetivar o sentido maior de cidadania.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p. 176.
4
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, (...)
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função
da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. A dignidade
humana compreende não somente a garantia negativa de que o ser humano não seja vítima de
ofensa e humilhações, mas também é afirmação positiva do pleno desenvolvimento da
personalidade de cada indivíduo.
Ao conceder proteção a todos, a Constituição, veda discriminação e preconceitos
por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Esses
valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade
transformadora na configuração de todas as relações jurídicas.
A sexualidade integra a própria condição humana. É um direito humano
fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua
própria natureza. O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. Todo ser
humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade.3 A orientação
sexual seguida na privacidade não admite restrições, o que configura afronta ao direito à
liberdade a que merece todo ser humano, pois diz respeito a sua condição de vida, e o artigo
5º, X, da CF de 1988, reserva o direito à “intimidade, à vida privada, à honra e a imagem das
pessoas sendo invioláveis esses direitos”, pois classificados como direitos fundamentais.
A razão da inclusão da reivindicação dos direitos relativos às uniões ou mesmo do
direito ao exercício da homossexualidade se justifica no fato de, por pertencer à comunidade
humana, as pessoas de orientação sexual homossexual devem ter o direito à realização de suas
capacidades e necessidades humanas respeitadas, tanto pelos demais membros da comunidade
como pelo próprio Estado. Trata-se de assegurar no plano individual a tutela ao direito
personalíssimo de orientação sexual e, no plano público, o respeito a esse direito, com práticas
jurídicas e políticas legislativas que vedem qualquer forma de discriminação por conta da
preferência ou orientação sexual de cada pessoa.4
3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p. 176.
4 GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade jurídica da adoção por
homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 52
5
1.3 Família Homoafetiva.
Não se pode deixar de reconhecer que existem relacionamentos que, mesmo sem a
diversidade de sexos, atendem ao requisito essencial para a configuração de uma relação
familiar, a afetividade, e a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se
deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição
consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado, estando a
merecer a tutela jurídica, ser enlaçado no conceito de entidade familiar. Para isso, é necessário
mudar valores, abrir espaços para novas discussões, revolver princípios, dogmas e
preconceitos.
É necessário encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é
uma doença nem é determinada pelo meio onde a pessoa vive. A homossexualidade
acompanha a história do homem, não podendo mais ser crime ou pecado, nem doença ou
vício. É simplesmente uma forma de viver, e não se pode, em face do repúdio social e de uma
forte carga negativa, de ordem moral e mesmo religiosa, negar uma realidade que existe, e
merece a tutela jurídica.
As uniões homossexuais vão além do simples fato de se constituírem por pares do
mesmo sexo, pois são uniões quem têm sua origem no afeto, na mútua assistência e
solidariedade entre os pares. O afeto não tem como pressuposto a diversidade dos sexos.
A identidade ou diversidade de sexo do par gera espécies diversas de
relacionamento. Desimporta a identificação de sexo do par, se igual ou diferente, para
emprestar efeitos jurídicos aos vínculos afetivos, no âmbito do Direito de Família. Atendidos
os requisitos legais para a configuração da união estável, necessário conferir direitos e impor
obrigações mútuas, independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes.
Presentes os requisitos legais, vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de
despesas, não se pode deixar de conceder às uniões homoafetivas os mesmos direitos
deferidos às relações heterossexuais que tenham idênticas características.
A dificuldade de visualizar nesses vínculos a configuração de uma família e
aplicar toda a legislação atinente à união estável e ao casamento, ainda que analogicamente,
enquanto se aguarda uma posição definitiva do legislador, revela postura preconceituosa,
sendo fonte de enriquecimento sem causa. Repugna o ideal da justiça deferir o patrimônio de
alguém a parentes que hostilizaram sua orientação sexual, em detrimento de quem dedicou
amor e atenção e que restou sozinho e sem nada.
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Não reconhecer que duas pessoas do mesmo sexo podem constituir família,
criando laços de amor e carinho, construindo patrimônio em comum, seria negar o princípio
da dignidade humana,e ferir como conseqüência os princípios de igualdade e isonomia, ora,
cada um é livre para escolher a sua orientação sexual, e qualquer tipo de restrição quanto a
isto, configura afronta ao direito à liberdade a que faz jus todo ser humano. Aceitar-se a
possibilidade de desrespeito ou dano a alguém, em função de sua orientação sexual, significa
uma verdadeira forma de opressão.
O Legislador, por preconceito, ou por medo da reprovação de seu eleitorado,
prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação, assim,
restam as uniões homossexuais marginalizadas e excluídas do sistema jurídico. Sendo assim,
a ausência de lei não pode significar inexistência do direito, uma vez que, tal omissão não
quer dizer que são relações que não fazem jus à tutela jurídica.
Assim, se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de
assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável, caracterizado pelo amor e respeito
mútuo e com o objetivo de construir um lar, tal vínculo, independentemente do sexo de seus
participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem do Direito.
A partir do entendimento de que o afeto é a base da relação familiar, é necessário
reconhecer efeitos jurídicos a outras uniões, inclusive entre pessoas do mesmo sexo, pois estas
consolidam muitas vezes, relações duradouras, construindo um patrimônio comum por
esforço mútuo, criando laços de responsabilidade e assistência que devem ser tutelados pelo
Direito.
1.4 Ausência de Previsão Legal.
A ausência de lei que regulamente as uniões homoafetivas não deve ser
impedimento para sua existência, uma vez que o Direito não é apenas aquilo que está nos
códigos, existe a possibilidade de que as regras existentes em nosso ordenamento sejam
interpretadas e complementadas, objetivando amparar todos os casos concretos em
consonância com as constantes modificações sociais. A Constituição diz que são objetivos
fundamentais da República promover o bem de todos sem discriminações de qualquer
natureza, então se as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser
negadas, não há como deixar de amparar juridicamente tais situações. Diante da inexistência
de lei, a Justiça não deve negar a prestação jurisdicional, o julgador deve utilizar-se dos
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instrumentos que lhe são apontados para os casos de omissão, tais como, analogia, costumes e
princípios gerais do direito.
A omissão legal gera resistência nos juízes de reconhecer juridicidade às uniões
homossexuais. Muitos interpretam a falta de lei como se o Estado não desejasse lhes conceder
direito, quando a motivação é outra: o preconceito. Esse mesmo preconceito gera também no
Judiciário uma enorme dificuldade de identificar as uniões homossexuais como entidade
familiar, como se as características físicas dos parceiros impedissem a vida em comum com
os mesmos propósitos das relações heterossexuais.
A omissão do legislador acaba levando ao surgimento de um círculo vicioso e
perverso. Sem a reforma da Constituição Federal não poderão ser atendidas, em sua
totalidade, as pretensões dos homossexuais. Diante da inexistência de Lei, a justiça rejeita a
prestação jurisdicional e sob a justificativa de que não há uma regra jurídica, negam-se
direitos. Confunde-se a carência legislativa com inexistência de direitos, abrindo a
possibilidade da ocorrência de graves injustiças e da supressão de direitos, como por exemplo
com relação à partilha de bens e sucessão no caso de falecimento de um deles; a
impossibilidade da partilha de bens por ocasião da separação do casal; a não concessão de
direitos para que casais homossexuais possam adotar crianças; inclusão como dependente em
planos de saúde, entre outros. Reconhecer como juridicamente impossíveis ações que tenham
por fundamento uniões homossexuais é condenar situações existentes à invisibilidade, é
ensejar a consagração de injustiças e o enriquecimento sem causa.
O juiz não pode excluir direitos alegando ausência de Lei, a própria lei reconhece a
existência de lacunas no sistema legal, o que não ao autoriza a ser omisso, uma vez que pelo
princípio da indeclinabilidade, consagrado no artigo 126 do Código de Processo Civil, o juiz
não pode deixar de solucionar o caso concreto alegando lacuna na lei, bem como o artigo 4º
da Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que ordena: "quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito", completando em seu artigo 5º que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
Ocorre que, findo o relacionamento homoafetivo, ao ser buscado o Judiciário para
o reconhecimento dos efeitos decorrentes de sua existência, se a demanda for proposta em
juízo cível, provavelmente será extinta, por impossibilidade jurídica do pedido. Mesmo
comprovada a convivência duradoura, pública e contínua é reconhecida a existência de mera
sociedade de fato, visualizando exclusivamente um vínculo negocial com fundamento no
direito das obrigações e não do direito de família, e entendendo que é a sociedade de fato e
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não a convivência que legitima a partilhas dos bens. Mudando a origem do vínculo, que é um
elo de afetividade e não uma obrigação negocial de bens e serviços para o exercício de
atividade econômica, as conseqüências são desastrosas, afasta-se o manto protetivo do direito
das famílias e consequentemente, os direitos sucessórios. Mais do que uma sociedade de fato,
trata-se de uma sociedade de afeto.
De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os relacionamentos
homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se outorga aos demais vínculos
afetivos, pois configuram uma família. Não se trata de uma sociedade de fato, mas de uma
sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito de Família e não relegada ao Direito
Obrigacional, que é estranho a direitos e deveres que têm afetividade como origem, tais como
direitos a alimentos, direito sucessório, pensão previdenciária, etc.
1.5 Projetos de Lei e Avanços Jurisprudências.
Um Projeto de importância nessa área, que visa disciplinar a união civil entre
pessoas do mesmo sexo é o de iniciativa da ex-deputada Marta Suplicy, n.º 1.151 de 1995, e
seu Substitutivo na Câmara dos Deputados, de 10 de dezembro de 1996. Esse Projeto não teve
seguimento e nem passos significativos. A sua jornada dentro da Câmara é morosa. É um
projeto de lei amplo que especifica de forma detalhada como seriam formadas as parcerias
civis entre duas pessoas do mesmo sexo
O art. 1º desse Projeto-Substitutivo assegurava a duas pessoas do mesmo sexo o
reconhecimento de sua "parceria civil registrada", entre outras coisas, para salva guarda de
seus direitos de propriedade e de sucessão hereditária. A parceria seria objeto de registro em
Livro próprio do Cartório de Registro Civil (art. 2º), sendo constituída por escritura pública (§
1º), com impossibilidade de alteração desse "estado civil", durante o contrato de parceria (§
3º). Criava-se, por ele, como visto, um novo "estado civil", cuja desconstituição só seria
possível judicialmente.
O artigo 9º do Substitutivo (1º do Projeto) instituía o bem de família, como
disciplinado pela Lei nº 8.009, de 1990). Os artigos 10 e 11 do Substitutivo (11 e 12 do
Projeto) determinavam, respectivamente, a inscrição do parceiro como beneficiário do regime
Geral de Previdência Social, na qualidade de dependente e como beneficiário de pensão, nos
moldes da Lei 8.112/90.
Em seus artigos 16 e 17, o Substitutivo mostrou-se de grande utilidade social,
prevendo no artigo 16 a composição de rendas para aquisição de casa própria, bem como
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reconhecendo direitos a planos de saúde e seguro de grupo; bem como, no artigo 17, a
inscrição um do outro como dependentes, com efeitos na legislação tributária (deduções,
principalmente). Após aprovação das comissões, atualmente, este projeto encontra-se
aguardando inclusão na pauta de votações.
Existia também, o projeto de lei n.º 6.874/2006, da deputada Laura Carneiro, que
está tramitando na Câmara dos Deputados, que trata da alteração do Código Civil no que diz
respeito às uniões formadas por duas pessoas do mesmo sexo, às quais deverá o Código
nomear de “uniões homoafetivas”. O projeto visa a inserir na lei que “duas pessoas do mesmo
sexo poderão constituir união homoafetiva por meio de contrato em que disponham sobre
suas relações patrimoniais” e que as questões relativas às cláusulas deste contrato, no juízo
cível, correrão em segredo de justiça. Ou seja, apenas os interessados ou seus procuradores
terão acesso ao processo.
Além disso, o projeto de lei também pretende alterar as questões relativas à
sucessão dos companheiros – herança deixada por companheiro falecido, no sentido de que
tudo o que se aplica aos companheiros heterossexuais possa ser aplicável aos casais formados
por duas pessoas do mesmo sexo.
O projeto atualmente está arquivado, nos termos do artigo 105 do Regimento
Interno da Câmara dos Deputados, após apreciação da comissões de Seguridade Social e
Família.
No entanto, ainda que ocorra a omissão legislativa, não deve o Judiciário negar
seqüelas jurídico-econômicas quando tais demandas lhe batem às portas e Judiciário também
tem caminhado em direção a chancelar a existência das uniões homossexuais, embora a
passos curtos e vagarosos, a Justiça do Rio Grande do Sul, trouxe um novo quadro
jurisprudencial ao definir, em 1999, a competência das varas de família para apreciar as
uniões homoafetivas. Esse com certeza foi o grande marco que ensejou a mudança de
orientação da jurisprudência.
O TSE ao proclamar a inelegibilidade nas uniões homossexuais, também abriu um
novo paradigma, reconheceu que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade
familiar, tanto que se sujeita à vedação que só existe no âmbito das relações familiares5.
No âmbito da seguridade social, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS)
já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação
homoafetiva. Após decisão unânime 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. pp. 196/197.
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determinando que o INSS dê aos casais que vivem em união estável homoafetiva tratamento
idêntico ao que é dado aos casais heterossexuais, impondo exigências exatamente iguais para
todos nos casos de concessão de benefícios previdenciários, a Diretoria Colegiada do INSS
(Instituto Nacional do Seguro Social) editou a Instrução Normativa nº 25/2000, que
estabelece, procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao
companheiro ou companheira homossexual.
Como se vê, os Magistrados e Tribunais têm concedido direitos próprios dos
institutos do Direito de Família àqueles que vivem em união homoafetiva, com base em
interpretações principiológicas, sendo os responsáveis pelo direcionamento de uma justiça
mais humana, acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com as diversidades de forma
racional, porém, a maioria dos casos, o juiz de 1ª instância, mais próximo às pressões
políticas, religiosas e sociais, não reconhece a união homoafetiva como espécie de união
estável e muito menos defere a sua proteção jurídica fundada em outros Institutos.
EMENTA: APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE DUAS
PESSOAS DO MESMO SEXO. COMPETÊNCIA. LOCAÇÃO DE PARTE
DO IMÓVEL QUE SERVIA DE MORADA COMUM. DESCABIMENTO.
A competência para processar e julgar ações que visam o reconhecimento de
união estável entre duas pessoas do mesmo sexo é das Varas e Câmaras
especializadas em Direito de Família. Precedentes jurisprudenciais. A
locação de parte do imóvel que servia de morada comum é descabida. Ainda
que existam entradas distintas, só há uma taxa condominial, uma conta de
luz e uma conta de água. Logo, a locação só irá causar mais problemas entre
as partes, que já estão em profundo litígio. Ademais, e talvez o mais
importante, o agravado motiva seu pedido na necessidade de minorar seus
gastos . Contudo, até agora, há fortes indícios de que o agravado tem
recursos suficientes a demonstrar que não tem a menor necessidade de
receber valores pela locação de apenas parte de um imóvel. REJEITARAM
A PRELIMINAR. NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO. (SEGREDO
DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70015415789, Oitava Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em
16/11/2006)
A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de pensão
previdenciária por morte de companheiro pela primeira vez em dezembro de 2005. Os
ministros classificaram como discriminatório o argumento de não haver previsão legal para
a hipótese e deram a pensão por morte para o companheiro que teve uma união estável
comprovada por 18 anos.
O ministro relator, Hélio Quaglia entendeu que a Lei 8.213/91, que dispõe sobre
os planos de benefícios da previdência social e dá outras previdências, se preocupou em
desenhar o conceito de entidade familiar, contemplando a união estável, sem excluir as
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relações homoafetivas. Também lembrou que a Constituição Federal não excluiu esse tipo
de relacionamento e condenou o INSS ao pagamento da pensão.
Com o reconhecimento jurisprudencial de alguns efeitos jurídico às relações
afetivas formadas por casais homossexuais, o cenário jurídico e, em especial, o direito privado
abriu-se para acolher novos sujeitos até então excluídos do sistema legal. Faz-se mister a
legalização da união homoafetiva, e a conseqüente proteção jurídica constitucionalizada de
todos os direitos que derivam desta situação, uma vez tratar-se de uma realidade que ao ser
discriminada pelo próprio Estado que deveria ampará-la, leva a marginalização e a negação de
direitos.
Essas conquistas acabaram por afastar a teoria da sociedade de fato, que figurava
mais no âmbito obrigacional do que no direito de família, afirmando em seu art. 981 do Novo
Código Civil: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre
si, dos resultados".
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva
mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de
16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos
séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela
jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família.
A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a
diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver,
de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta
aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Negado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº
70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Maria Berenice. Julgado em 21/12/2005)
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, no julgamento de uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade em Fevereiro de 2006, afirmou que a união
homossexual deve ser reconhecida como uma entidade familiar e não apenas como
“sociedade de fato”. A manifestação foi pioneira no âmbito do Supremo Tribunal Federal e
indicou que a discussão sobre o tema deve ser deslocada do campo do Direito das Obrigações
para o campo do Direito de Família. A opinião do ministro foi explicitada no exame de uma
ação proposta pela Associação Parada do Orgulho Gay, que contestou a definição legal de
união estável: “entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família” (artigo 1.723 do Código Civil). O Ministro
12
Celso de Mello extinguiu o processo por razões de ordem técnica, mas teceu considerações
sobre o que afirmou ser uma “relevantíssima questão constitucional”. O ministro entendeu
que o STF deve discutir e julgar, em novo processo, o reconhecimento da legitimidade
constitucional das uniões homossexuais e de sua qualificação como “entidade familiar”. Ele
chegou até mesmo a indicar o instrumento correto para que a questão volte ao Supremo: a
ADPF, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICOCONSTITUCIONAL
DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES
HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES
COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA
LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO
NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE
IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO.
INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER
À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO).
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO,
DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS
HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO
AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER
VEICULADA EM SEDE DE ADPF? DECISÃO: (...)8. As noções de
casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo
contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e
multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam
homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das
trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um
fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o
alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já
existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do
ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva
entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às
transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se
antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa
interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre
homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade
familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a
relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos
mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser
exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de
comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre
os casais (...).Concluo a minha decisão. E, ao fazê-lo, não posso deixar de
considerar que a ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta
ADIN impugna norma legal já revogada) torna inviável a presente ação
direta, o que me leva a declarar extinto este processo (RTJ 139/53 – RTJ
168/174-175), ainda que se trate, como na espécie, de processo de
fiscalização normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuízo, no entanto, da
utilização de meio processual adequado à discussão, “in abstracto” –
considerado o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil –, da relevantíssima
tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões
estáveis homoafetivas. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se.
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Brasília, 03 de fevereiro de 2006. (ADI n.º 3300 MC/DF, Relator: Celso de
Mello)
Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas — como já fez
a maioria dos países do mundo civilizado — incumbe ao Judiciário emprestar-lhes
visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas.
Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de
agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade.6
CONCLUSÃO.
As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não tuteladas expressamente
nem na Constituição Federal nem na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à
tutela jurídica.
A regulamentação da união civil entre homossexuais é fundamental para assegurar
os direitos que decorrem de uma vida em comum, protegidos pela Constituição, como o
direito à identidade e à liberdade individual. A lei é a mais segura e rápida solução para que se
garantam os direitos que decorrem de um vínculo afetivo, independente do sexo do par. Mas,
enquanto a lei não chega, cabe à Justiça - por maiores que ainda possam ser os preconceitos,
por mais acaloradas que possam ser as discussões e as controvérsias que se travarem sobre o
tema - assegurar o respeito à dignidade humana.
Assim, a liberdade dada ao magistrado é garantida, respeitando os bons costumes,
não podendo este ficar inerte, à espera da positivação de determinadas questões tão
presentes em nossa sociedade. Acrescente-se ainda que nossa Constituição, em seu art. 5º,
tutela o Princípio da Igualdade como um de seus corolários, não podendo o Poder Judiciário
conceber qualquer prática discriminatória relativa a seus iguais.
A Justiça tem a missão de garantir o respeito à liberdade e à igualdade, princípios
fundantes do Estado Democrático de Direito, em que todos merecem viver, inclusive os que
mantêm relações nominadas de homossexuais, mas que, ao certo, merecem ser chamadas de
uniões homoafetivas.
6 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.
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REFERÊNCIAS.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 3ª ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
DIAS, Maria Berenice. A igualdade desigual. Disponível em:
http://www.mariaberenicedias.com.br/site, acesso em: 20 nov. 2006
GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto. A possibilidade
jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.
WEBER, Ligia. Pais e Filhos por adoção no Brasil. Características,
expectativas e sentimentos. 1ª Edição. Curitiba: Juruá Editoras, 2005.
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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